一个人可以走得很快，但一群人一定可以走得很远。在工作这个不动声色的战场上，苦思冥想、埋头钻研是我们成功的必经之路，而切磋琢磨、取长补短则是加速我们成长的助推器，这周我们的“房小律”团队又讨论了哪些问题呢，会议实录分享给你。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
包销是指销售代理商与开发商签订包销协议，以约定的包销基价为基础，在销售期限内承包销售开发商的房屋，销售期限届满，未能售出的房屋由销售商以包销基价全部承购的行为。
1、包销期限内，包销人以出卖人的名义进行宣传，买卖合同签订双方为出卖人和购房人；
郴州中院认为：以房抵债、以房抵工程款均是为了消灭原有的债务，不以商品房买卖为目的，而商品房销售是以商品房买卖为目的，出卖人转移房屋所有权，买受人支付价款的合同。两者属不同的法律关系。故以房抵债、以房抵工程款的行为不应认定为销售行为。
对于买受人：根据《商品房买卖合同司法解释》第八条“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，买受人可以要求出卖人承担违约责任。
对于包销人：根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”之规定，包销人可以向开发商主张可得利益损失。
1、已经实际履行的包销合同，开发商自行销售的，包销人的损失主要包括：包销服务费损失（包销基价与开发商自行销售房屋实际价格的差价部分）、包销人的宣传、经营、人力成本损失等。
最高院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益系合同履行后守约方可以获得的利益，属违约责任的范畴，但不得超过违约方在订立合同时可预见的因违约给守约方所造成的损失。具体到商品房包销合同，对于包销方而言，因房价与政府房地产政策及市场环境等因素紧密联系，实际销售价格并不必然高于约定的包销价格，收益与风险共存。因此，在合同订立时，包销方获得的仅是独家销售的权利，而并不存在必然的可预见收益；包销方的独家销售权是其获得合同履行利益的前提。只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的可得利益赔偿主张才能依法成立。若包销合同并未实际履行，且委托销售方并未侵犯包销方在包销期限内的独家销售权的，可得利益损失不具有合同订立时的可预见性，不予支持。
简介：王萌律师，中国党员，毕业于河南大学法学院，河南千业律师事务所建筑房地产部专职律师。