万元等的行政处罚决定。申请人对此处罚决定不服，认为原处罚决定书中主要事实不清，证据不足且适用依据错误，根据提起行政复议，理由如下：一、申请人的商品房包销行为不属于《房地产经纪管理办法》规定的房地产经纪行为，被申请人不能依据《房地产经纪管理办法》对申请人进行行政处罚。《房地产经纪管理办法》第三条的规定：本办法所称房地产经纪，是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取佣金的行为，该办法的适用范围仅限于是对房产经纪机构的房地产经纪行为。在本案中申请人的包销行为，虽申请人是房产经纪机构，但是包销商品房的行为并非房地产经纪管理办法中规定的房地产经纪行为。申请人与开发商张家港某置地有限公司（下称某乙公司）之间签订的是包销协议，根据法律规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。协议中约定的包销行为并不是居中、代理销售的经纪行为。包销行为与经纪行为中的代理行为（因居间行为等只适用于存量房买卖，不适用商品房买卖，故不作说明）区别有三：（一）包销行为是任何民事主体均可以实施的，而房产经纪行为必须要有经纪资质的主体才可以从事的，对于任何一个民事主体均可以实施的行为，其在法律无明文规定的情况下，不应受到限制，更不应受到处罚。（二）包销行为的结果是很强的风险性的，如未能在包销期内销售完成，剩余的房源由包销人全部购买，不但不能获利，甚至造成严重亏损，而代理的行为只是一种提供房产中介服务，按照代理合同收取报酬，至多是收取的佣金或多或少，绝不会给代理人带来风险。（三）包销行为的实质是包销人将包销人与开发商签订商品房买卖合同权利义务在包销期内转让给第三人，在转让权利义务过程中获利，而房产代理的实质是协助开发商销售房产提供服务，所以其两种法律行为的法律性质截然不同。故被申请人依据《房地产经纪管理办法》中房地产经纪行为对某甲公司和申请人处罚是适用法律依据错误。二、纳税依据的《商品房买卖合同》由购房人同某乙公司签订的，申请人没有协助其签订不同交易价款的合同提供便利，且被申请人没有证据或提供相关的法律认定交易双方存在规避税费，所以被申请人作出的行政处罚的事实认定不清，证据不足，应予撤销其行政处罚。依申请人与某乙公司的包销协议约定，双方需要对账目进行定期核对。但事实上，双方至本次复议时还未核对账目。在此之前，某乙公司与谢某等三人签订了《商品房买卖合同》，其合同中的房屋价款是某乙公司与谢某等人确定的，与申请人无关。根据某乙公司在被申请人处的解释，其商品房买卖合同的价款是根据申请人向其转款确定的。虽然某乙公司提交的转账金额和四十套房的商品房买卖合同房款一致，但是这两者并非一回事，因为申请人支付给某乙公司的款项是按照包销协议约的数额支付的，与实际房款无关，只是说明申请人按照包销协议完成了合同义务，不能说明包销的房屋的实际价格就是底价，双方需要进一步核对账目。甚至部分购房人的房款还没有支付，但某乙公司已经将申请人支付给其的款项进行分摊，视为其已经缴清房款，不能说该房款也是申请人确定的。某乙公司在没有按照包销协议约定定期进行核对账目的情况下，就将商品房买卖合同中的房款按照包销协议中的底价确定是其单方行为，被申请人在没有听取申请人的辩解情况下，就依据某乙公司的一方之言认定该合同价款是申请人确定的，属于事实认定错误。申请人已经依法向税务机关缴纳了溢价款的营业收入的税额，没有隐瞒溢价款部分，所以客观上不会给交易双方提供不同价款合同的便利。至于谢某等三人同某乙公司的买卖交易双方主管是否存在避税等目的以及是偷漏税行为，被申请人没有提供依据和法律依据。据申请人了解，谢某等人也就其购房中合同价款之事向税务机关投诉，但税务机关在查清与被申请人相同事实的情况下，并没有向交易双方要求补缴税款。那么对本案中包销协议约定的溢价款部分应当如何纳税，税务机关同被申请人的认定不一致。申请人认为对于如何纳税，应当由税务机关根据合同的性质作出认定，不应当由申请人来认定。本案中被申请人在税务机关没有认定商品房交易双方存在避税行为，即认定是交易双方存在偷漏税行为，难免有越权之嫌疑，所以处罚认定书认定规避税费的事实没有法律依据。三、被申请人对于包销中溢价款的性质认定，既认定为房地产经纪行为中的佣金，却又认定是房屋买卖合同中房款的一部分，其前后矛盾，不能自洽，故其作出的行政处罚是错误，应予纠正。被申请人认定申请人的包销行为是房地产经纪行为，是其认为包销中的溢价款的性质是房地产经纪管理办法中的佣金，否则其无权对申请人的包销行为依据房地产经纪管理办法进行处罚。但是在认定商品房买卖合同价款时，却又认为申请人收到的溢价款是房款的一部分，才会存在故意做低房款为交易双方达成避税的可能。溢价款作为佣金和房款的区别，前者是指房款之外的服务费，不应作为房款计入，后者是应计入房款。那么被申请人认定溢价款的性质是佣金的同时又认定该溢价款性质是房款的一部分，前后不一致，逻辑混乱，其只能认定溢价款是其中一个或均不是，而不能同时选择，所以被申请人的事实认定与法律适用均有错误。综上所述，被申请人在认定包销中的溢价款的法律性质错误以及商品房买卖合同价款如何确定的事实不清的状况下，越权作出交易双方的税务义务的认定，均严重违反法律，申请人根据

　　被申请人称：一、本局作出的具体行政行为主体合法。《房地产经纪管理办法》第五条规定“县级以上人民政府建设（房地产）主管部门、价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门应当按照职责分工，分别负责房地产经纪活动的监督和管理”，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”本局系张家港市行政区域内的建设（房地产）主管部门，执法主体适格。二、本局作出具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。2019年10月中旬，张家港市建设监察大队收到市民投诉，反映某楼盘商品房销售时有违规行为，本局于2019年10月28日立案调查。经查证，申请人系一家房产经纪公司。2018年12月25日，申请人与张家港某置地有限公司开发（下称某乙公司）签订包销合同，申请人受托销售某乙公司开发的杨舍镇某路某号张家港某楼盘的40套房屋。在房屋销售过程中，申请人存在为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利的行为，其行为违反了《房地产经纪管理办法》第二十五条第五款的规定。根据《房地产经纪管理办法》第三十七条之“违反本办法第二十五条第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项、第（十）项的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款”，本局对申请人进行行政处罚并无不当。关于申请人所称的商品房包销行为不属于《房地产经纪管理办法》规定的房地产经纪行为，不能依据《房地产经纪管理办法》对申请人进行行政处罚。根据申请人与张家港某置地有限公司（下称某乙公司）签订的包销合同及房地产实际交易流程，申请人作为某乙公司的包销人，以某乙公司的名义对外销售房屋并收取房屋差价作为销售佣金收入，该行为属于《房地产经纪管理办法》第三条的房地产经纪行为，应当适用《房地产经纪管理办法》。关于申请人所称的本次行政处罚的事实认定不清，证据不足，应予撤销行政处罚。根据申请人与某乙公司签订的《包销合同》及房地产实际交易流程来看，申请人先按照实际成交价与购买人签订认购协议书等文件，而后再安排购房人按照销售底价与某乙公司签订商品房买卖合同。因此，购房人实际支付的房款是由两部分构成的，一部分房款（即申请人与某乙公司约定的销售底价）直接支付给某乙公司，另外一部分房款（即超出销售底价的溢价款）支付给申请人。某乙公司就购房人向其支付的房款开具了对应房款的发票，但对于购房人支付给申请人的房款，申请人及某乙公司均未开具相应的发票，规避该部分房款应产生的交易税费。因此，申请人的上述行为符合《房地产经纪管理办法》第二十五条第五项“为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利”，应当予以相应处罚。三、本局作出的具体行政行为程序合法。本局经立案、调查取证后，依法对申请人进行处罚（听证）告知等程序，并对申请人的陈述申辩内容进行复核，充分保障了申请人的相关权利后，依法作出相应的行政处罚决定，并依法送达，完全符合法律规定。综上所述，本局作出的张住建罚字[2019]115号-1行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据均无不当。

　　被申请人提供的证据有：1.关于某楼盘（张家港市某置地有限公司）销售违反国家商品房销售管理办法及公司管理层违规行为投诉意见书；2.案件受理登记表；3.谢某调查询问笔录（10月25日）；4.谢某提供的认购协议书等材料；5.案件立案审批表；6.案件立案审批表；7.张家港市某房产营销策划有限公司企业信息查询记录；8.杨某身份证复印件；9.杨某调查询问笔录；10.张家港【某】项目包销合同及附件；11.张家港某项目包销合同补充协议；12.王某调查询问笔录；13.谢某调查询问笔录（11月1日）；14.秦某调查询问笔录；15.秦某提供的商品房买卖合同等材料；16.赵某查询问笔录；17.赵某提供的认购协议书等材料；18.执法部门案件处理审批表；19.重大行政执法决定法制审核意见书；20.住建局领导案件处理审批；21.住建局案审会签到表；22.重大案件集讨论笔录；23.住建局案件审理委员会审核意见表；24.张住建告字[2019]115号-1行政处罚告知书及送达回证；25.张住建告字[2019]115号-2行政处罚告知书及送达回证；26.陈述与申辩书；27.张住建罚字[2019]115号-1行政处罚决定书及送达回证；28.张住建罚字[2019]115号-2行政处罚决定书及送达回证；29.罚没款缴款通知单及江苏省代收罚没款收据2份。

　　经查：2019年10月，案外人陈某、谢某向被申请人张家港市住房和城乡建设局举报张家港某置地有限公司（以下简称某乙公司）在某楼盘销售中存在违法违规行为，要求被申请人进行查处，被申请人受理举报后于2019年10月28日对申请人张家港市某房产营销策划有限公司涉嫌为房产交易当事人规避房屋交易税费就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利的行为进行立案调查。调查期间，被申请人对申请人经理杨某、某乙公司销售经理王某、购房人谢某、秦某等人进行了调查询问，并收集了张家港【某】项目包销合同、商品房买卖合同、认购协议书、银行交易记录、房产交易收据、增值税普通发票等证据材料。2019年12月10日，被申请人作出行政处罚告知书，2019年12月13日申请人向被申请人提交陈述与申辩书。2019年12月20日，被申请人作出张住建罚字[2019]115号-1行政处罚决定书，认定申请人在销售某商品房时，签订了不同房价的认购协议书和商品房买卖合同，且超过商品房买卖合同价款的部分房款未向购房人提供发票，违反了《房地产经纪管理办法》第二十五条第五项规定，责令申请人立即改正，记入信用档案，并决定取消申请人网上签约资格，处以3万元罚款。同日，被申请人向申请人送达上述处罚决定书。

　　另查明，申请人的经营范围包括房地产营销策划、房产经纪等，杨某为申请人员工，并任监理。2018年12月，申请人与某乙公司签订《张家港【某】项目包销合同》，某乙公司委托申请人包销该公司开发的某项目40套商品房。包销合同附件二列明了包销房源的备案价格及包销价格。2019年3月至5月间，谢某、秦某、赵某等人通过申请人购买了某乙公司部分商品房。购房过程中，申请人先与谢某等人签订了认购协议并确定了购房价款，其后购房人与某乙公司签订正式的商品房销售合同，某乙公司开具商品房销售增值税发票。购房人实际支付的购房款超过了商品房销售合同确定的购房款，但申请人及某乙公司未就超出的购房款开具正式发票。

　　以上事实有下列证据证明：1.关于某楼盘（张家港市某置地有限公司）销售违反国家商品房销售管理办法及公司管理层违规行为投诉意见书；2.案件受理登记表；3.谢某调查询问笔录（10月25日）；4.谢某提供的认购协议书等材料；5.案件立案审批表；6.案件立案审批表；7.张家港市某房产营销策划有限公司企业信息查询记录；8.杨某身份证复印件；9.杨某调查询问笔录；10.张家港【某】项目包销合同及附件；11.张家港某项目包销合同补充协议；12.王某调查询问笔录；13.谢某调查询问笔录（11月1日）；14.秦某调查询问笔录；15.秦某提供的商品房买卖合同等材料；16.赵某调查询问笔录；17.赵某提供的认购协议书等材料；18.执法部门案件处理审批表；19.重大行政执法决定法制审核意见书；20.住建局领导案件处理审批；21.住建局案审会签到表；22.重大案件集讨论笔录；23.住建局案件审理委员会审核意见表；24.张住建告字[2019]115号-1行政处罚告知书及送达回证；25.张住建告字[2019]115号-2行政处罚告知书及送达回证；26.陈述与申辩书；27.张住建罚字[2019]115号-1行政处罚决定书及送达回证；28.张住建罚字[2019]115号-2行政处罚决定书及送达回证；29.罚没款缴款通知单及江苏省代收罚没款收据2份。

　　本机关认为：《房地产经纪管理办法》第五条规定，“县级以上人民政府建设（房地产）主管部门、价格主管部门、人力资源和社会保障主管部门应当按照职责分工，分别负责房地产经纪活动的监督和管理”。被申请人张家港市住房和城乡建设局系本市建设（房地产）主管部门，具有对房地产经纪活动进行监督和管理的职责。

　　《房地产经纪管理办法》第二十五条规定：“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：……（五）为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利；……”第三十七条规定：“违反本办法第二十五条第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项、第（十）项的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。”本案中，申请人与某乙公司签订的包销合同，虽就商品房销售方式等事项作出约定，但该合同属于申请人与某乙公司之间的内部协议。该合同所约定“包销”的商品房，其所有权也属于某乙公司，并未转移至申请人，申请人向购房人推荐某乙公司的商品房、签订认购协议等行为，应当认定为房产经纪行为。在实际房产交易过程中，申请人与购房人签订的认购协议所确定的房屋价款，明显高于某乙公司与购房人签订的商品房销售合同确定的价款，二者之间的差价即“溢价款”由申请人收取。申请人作为房地产经纪机构，应当知道上述行为客观上必然导致房产交易税费的减少。因此，申请人的行为符合《房地产经纪管理办法》第二十五条第五项规定的情形，被申请人作出的行政处罚决定，并无不当。关于申请人认为被申请人对“溢价款”性质认定错误的主张，本机关认为，“溢价款”系购房人实际支付的房屋价款与商品房买卖合同确定的房屋价款之间的差价，申请人直接收取“溢价款”而未将其纳入房屋买卖合同之中，客观上减少了应当缴纳的房产交易税费，无论“溢价款”的性质为何，均不影响对申请人为规避房产交易税费而签订不同交易价款合同行为的认定。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

　　维持张家港市住房和城乡建设局作出的张住建罚字[2019]115号-1行政处罚决定书。